A nova Lei do Crime Organisado

A nova lei do crime organizado – Lei nº 12.850/2013


Publicado por Henrique da Rosa Ziesemer - 1 ano atrás
Prezados, vale a pena conferir este excelente artigo sobre a nova lei do Crime Organizado. De autoria do Professor e Promotor de Justiça Catarinense, Doutor Sidney Eloy Dalabrida. Texto crítico, objetivo, e com muito conteúdo. Boa leitura!
A nova lei do crime organizado – Lei n. 12.850/2013: superação do deficit conceitual e sua tipologia
Sidney Eloy Dalabrida
Promotor de Justiça/SC
Professor Pesquisador - UNISUL/SC
Mestre em Ciência Jurídica
Doutor em Direito (UNAV-ES)
Resumo
A Lei n. 12.850/2013 apresenta mecanismos para enfrentamento do crime organizado, suprindo deficit tipológico existente acerca do fenômeno. O novo corpo legal modificou indevidamente o conceito de organização criminosa, apresentando condicionantes que desprezam atividades ilícitas de alta nocividade social. A nova norma penal pune o agente que promove, constitui, financia ou integra organização criminosa. Também apresenta causas de aumento de pena e estabelece como efeito extrapenal automático da condenação a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo. Havendo indícios de participação de policial em organizações criminosas, determina que a Corregedoria de Polícia instaurará inquérito policial e comunicará ao Ministério Público, previsão que não confere exclusividade à Polícia para investigação de policiais envolvidos com o crime organizado.
PALAVRAS-CHAVE: Organizações Criminosas. Conceito. Crime. Tipificação.
PALABRAS-CLAVE: Organizaciones Criminales. Concepto. Delito. Tipificación.
Entre nós, o crime organizado[1] passou a ganhar notoriedade principalmente a partir 1980, com o refinamento dos grupos envolvidos com contravenções penais relacionadas a jogos ilegais e o consequente incremento do seu poder econômico. A globalização da economia e a revolução tecnológica passaram a favorecer seu aperfeiçoamento e expansão, facilitados ainda pela completa ineficiência do sistema punitivo tradicional, assentado sobre base liberal-individualista. Com a atividade contravencional já fortalecida, capilarizou-se então de modo avassalador, dirigindo-se mais abertamente para o tráfico de substâncias entorpecentes, armas de fogo, exploração da prostituição, sonegação fiscal e corrupção de agentes públicos.
Embora o esforço da comunidade internacional para enfrentar o fenômeno remonte algumas décadas, e isto não só no plano legal, como também operacional, o legislador brasileiro, somente através da Lei n. 9.034/95, resolveu dar atenção ao tema.
Anunciava-se, com o referido corpo legal, a apresentação de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. Contudo, sequer se prestou a fornecer a conceituação, contornos jurídicos e pressupostos fundantes do fenômeno que aspirava combater.
A Lei n. 9.034/95, ao prescrever que “define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versarem sobre crime resultante de ações de quadrilha ou bando” (art. 1º), equiparou as ações praticadas por organizações criminosas àquelas resultantes de ações de quadrilha ou bando. Sucede que, embora o enunciado afirmasse que a Lei incidiria sobre organizações criminosas, o art. 1º reduziu seu objeto aos crimes praticados por quadrilha ou bando. Vinculou-se, assim, organização criminosa a tipo penal construído há mais de meio século (art. 288 do Código Penal), assentado sobre paradigma criminal completamente distinto, e logicamente inapto a atingir a macrocriminalidade.
Depois de praticamente uma década daquele atrofiamento legal, foi editada a Lei n. 10.217/2001, que alterou o art. 1º da Lei n. 9.034/95, estabelecendo então como objetivo definir e regular “meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo”.
Como se nota, a Lei estendeu o âmbito de sua incidência às organizações e associações criminosas de qualquer tipo, de modo que não mais se justificava a equiparação das primeiras ao crime de quadrilha ou bando. O Texto Legal (Lei n. 10.217/2001) distinguiu, assim, três institutos penais: a) quadrilha ou bando, previsto no art. 288 do Código Penal; b) associação criminosa, contemplada no art. 35 da Lei n. 11.343/06, bem como no art. 2º da Lei n. 2.889/56; c) organização criminosa.
Entretanto, apesar da desvinculação ao art. 288 do Código Penal, a nova lei mais uma vez não clarificou o conceito de organização criminosa. Em poucas palavras, o legislador criou mecanismos para combater um ente em relação ao qual não conferiu adequação típica, cujo conteúdo conceitual e elementos estruturais não especificou, limitando-se apenas a nomeá-lo.
Como seria natural, por conta do subjetivismo conceitual que passou a imperar, instalou-se um estado de total insegurança jurídica em torno da aplicação dos meios operacionais para a repressão das ações praticadas por organizações criminosas.
Doutrina e jurisprudência procuraram então suprir aquele deficit tipológico em torno do fenômeno.
Assim, sustentou-se inicialmente que as organizações criminosas corresponderiam a um elemento normativo do tipo, cujo significado poderia ser obtido a partir de um juízo de valor sobre a situação fática retratada.
Nesse sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “Como não se trata de questão afeta a tipicidade, não há que se falar em taxatividade, anterioridade e reserva legal”, podendo ser aferida a existência de organização criminosa a partir da constatação das características doutrinariamente estabelecidas.[2]
A propósito das características conferidas às organizações criminosas pela doutrina, oportuno é invocar o magistério de Alberto Silva Franco:
"O crime organizado possui uma textura diversa: tem caráter transnacional na medida em que não respeita as fronteiras de cada país e apresenta características assemelhadas em várias nações; detém um imenso poder com base numa estratégia global e numa estrutura organizativa que lhe permite aproveitar as fraquezas estruturais do sistema penal; provoca danosidade social de alto vulto; tem grande força de expansão, compreendendo uma gama de condutas infracionais sem vítimas ou com vítimas difusas; dispõe de meios instrumentais de moderna tecnologia; apresenta um intrincado esquema de conexões com outros grupos delinqüenciais e uma rede subterrânea de ligações com os quadros oficiais da vida social, econômica e política da comunidade; origina atos de extrema violência; exibe um poder de corrupção de difícil visibilidade; urde mil disfarces e simulações e, em resumo, é capaz de inerciar ou flagilizar os Poderes do próprio Estado.”[3]
Buscou-se ainda extrair o seu conceito a partir de instrumentos internacionais devidamente internalizados pelo ordenamento jurídico, como a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, denominado Tratado de Palermo[4] que, ao dispor sobre a criminalidade para fins transnacionais, assim a conceituou: “Grupo criminoso organizado – grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material” (art. 1, letra a).
O tema passou a merecer especial atenção da jurisprudência em face da aplicação da Lei de Lavagem de Capitais, que estabeleceu como um dos crimes antecedentes aquele praticado por organização criminosa (Lei n. 9.613/98, art. 1º, inc. VII), circunstância que, mais tarde, com a entrada em vigor da Lei n. 12.683/2012, foi alçada à condição de causa de aumento de pena (art. 1º, § 4º).
Desde o julgamento da Ação Penal n. 460/RO, relatada pela Ministra Eliana Calmon, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, embora não constitua tipo penal, o termo organização criminosa encontrava definição no ordenamento jurídico pátrio a partir da ratificação da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional.[5]
Esse entendimento, porém, encontrou firme resistência no âmbito do Pretório Excelso. A Primeira Turma do Colendo Supremo Tribunal Federal, em decisão relatada pelo Ministro Marco Aurélio, decidiu que aquele raciocínio mostrava-se “discrepante da premissa de não existir crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal – inciso XXXIX do artigo 5º da Carta Federal”, de modo que “a concepção de crime, segundo o ordenamento jurídico constitucional brasileiro, pressupõe não só encontrar-se a tipologia prevista em norma legal, como também ter-se, em relação a ela, pena a alcançar aquele que o cometa”.[6]
Assim, embora longeva a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de reconhecer aos Tratados Internacionais devidamente internalizados no direito brasileiro o mesmo status conferido às leis ordinárias, a Corte Suprema repeliu a incorporação da definição contida no Tratado de Palermo para suprir a inércia do legislador penal, na medida em que não se constitui em fonte normativa direta válida para efeito incriminador. Dito de outro modo, em que pese a incorporação pelo direito pátrio do Tratado de Palermo através do Decreto 5.015, de 12 de março de 2004, aprovado pelo Decreto Legislativo n. 231, de 29 de maio de 2003, em face do princípio da reserva absoluta de lei formal, incidente no plano da repressão criminal, somente lei interna pode ser constitucionalmente qualificada como legítima para efeitos de tipificação de organização criminosa.
O primeiro conceito legal em torno do fenômeno surgiu somente com a Lei n. 12.694/12, que dispôs sobre o julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas. Embora sem tipificá-la, o artigo 2º assim a definiu: “Para os efeitos desta lei, considera-se organização criminosa, a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional”.
De acordo com o preceito legal reproduzido, constituem requisitos à caracterização da organização criminosa; a) associação, de 3 (três) ou mais pessoas; b) estruturação ordenada; c) divisão de tarefas, ainda que informal; d) objetivo de obtenção, direta ou indireta, de vantagem de qualquer natureza; e) prática de crimes que sejam de caráter transnacional ou, sendo nacional, que contemplem pena máxima igual ou superior a 4 (quatro) anos.
Recentemente, porém, foi editada a Lei n. 12.850/2013, redefinindo organização criminosa e dispondo sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal correspondente. Revogando expressamente a Lei n. 9.034/95, o novo corpo legal assim conceituou o fenômeno: “Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional” (art. 1º, parág. Único).
Já se especula, a nosso aviso, afoitamente, a existência de dois tipos de organização criminosa, uma prevista na Lei n. 12.694/2012 e outra na Lei n. 12.850/2013.[7] Como a nova lei, de modo expresso, revogou tão-somente a Lei n. 9.034/1995, omitindo-se em relação aquela, persistiria o conceito original, mas apenas para efeito de aplicação das disposições contidas na Lei n. 12.694/2012. O raciocínio, data venia, é juridicamente insustentável. Embora seja certo que os mecanismos instituídos pela Lei n. 12.694/2012 não foram revogados pela Lei n. 12.850/2013, sequer tacitamente, o mesmo não ocorre em relação ao conceito de crime organizado, agora totalmente reformulado. Operou-se, em relação ao instituto, revogação tácita, porquanto a nova lei tratou de oferecer um novo conceito de crime organizado, esgotando a matéria neste particular. Noutra angulação, não há falar-se em revogação tácita de todo texto legal (Lei n. 12.694/2012), visto que o objeto da alteração foi unicamente o conceito de crime organizado, de modo que todos os demais dispositivos da Lei 12.694/2012 seguem em vigor. A incidência das regras neles contempladas, no entanto, está condicionada a crimes praticados por organizações criminosas, cujo conceito deve extraído inteiramente da Lei n. 12.850/2013.
A respeito, com propriedade, observa Cezar Roberto Bitencourt que “admitir-se a existência de dois tipos de organização criminosa constituiria grave ameaça à segurança jurídica, além de uma discriminação injustificada, propiciando tratamento diferenciado incompatível com um Estado Democrático de Direito, na persecução dos casos que envolvam organizações criminosas.”[8]
A conformação legal oferecida pela recente legislação, a par da manutenção dos demais elementos estruturais, promoveu uma modificação no conceito de organização criminosa em relação àquele oferecido pela Lei n. 12.694/12, não expressamente revogada: alterou-se o número mínimo de integrantes, que passou a ser de 4 (quatro) e não apenas 3 (três).
Note-se que o delito de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/06, satisfaz-se com a reunião de duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e § 1º, e 34 da Lei de Tóxicos. Na figura típica correspondente ao delito de genocídio, a seu turno, alude-se a presença de mais de 3 (três) pessoas (art. 2º da Lei n. 2.889/56).
Na verdade, a exigência do concurso necessário de um mínimo de quatro integrantes para a caracterização do crime de organização criminosa não faz o menor sentido, revelando o legislador completo desconhecimento da realidade nacional.
Observe-se que, nem mesmo a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado, instrumento internacional e multilateral que trata dos mecanismos para o enfrentamento de organizações criminosas para efeitos transnacionais, cogitou da exigência mínima de 4 (quatro) pessoas para sua caracterização, sendo possível concluir-se pela existência de um grupo criminoso organizado a partir da associação de apenas 3 (três) pessoas que atuem concertadamente com o propósito do cometimento de uma ou mais infrações graves.
Entre nós, no entanto, na hipótese de se ter uma associação de 3 (três) pessoas, ainda que presentes se encontrem todos os demais requisitos, como estruturação ordenada, divisão de tarefas, objetivo de obtenção de vantagem ilícita, prática de infrações penais com penas máximas superiores a 4 (quatro) anos ou mesmo de caráter transnacional, não será possível cogitar-se tecnicamente de organização criminosa, estando, portanto, à margem dos meios operacionais de repressão previstos para o seu efrentamento na Lei n. 12.850/2013. Nesse caso, somente será possível a subsunção da conduta ao tipo penal previsto no art. 288 do Código Penal, com a nova redação que lhe foi oferecida pelo art. 24 da Lei n. 12.850/2013, assim vazado: “Associarem-se três ou mais pessoas, para o fim de cometer crimes. Parágrafo único: A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.”
Em verdade, sob o pretexto de compatibilizar o conceito de organização criminosa com a nova descrição típica contida no art. 288 do Código Penal, o legislador acabou por limitar-lhe significativamente o alcance, incorrendo em incompreensível deslize. Se é inquestionável que, em muitos casos, a associação de 3 (três) ou mais pessoas pode não assumir feições empresariais, sendo apenas rudimentar, amadora, sem as características de uma organização criminosa, não é menos correto que, mesmo com o mínimo de três pessoas, notadamente em nosso território, é possível a identificação daquele organismo, com todas as suas singularidades.
Com efeito, o número organizativo mínimo exigível ignora os traços característicos de muitas organizações criminosas. Seguramente 3 (três), conforme previsto na Lei n. 12.694/12[9], é um número que melhor expressa o fenômeno, sendo possível identificar, com esta quantidade de agentes, associações que reúnem todas as demais características apontadas agora legalmente (estruturação ordenada, divisão de tarefas, objetivo de vantagem ilícita) e que, de conseguinte, representam risco de alta danosidade social. Para o combate de organizações com menor número de pessoas, mas que nem por isso são menos perigosas, justamente em face do arranjo empresarial que as caracterizam, por força da definição legal oferecida, lamentavelmente são inacessíveis os novos mecanismos de repressão apresentados pela Lei n. 12.850/2013.
Aspecto que igualmente preocupa se refere ao âmbito de aplicação do novo conceito de crime organizado. Com a lei n. 10.217/2001 foi possível entender pela existência do organismo também nos casos de atividade meramente contravencional, porquanto, ao conferir nova redação ao art. 1º da Lei n. 9.034/95, tratava de “ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo”. Aparentemente, contornava-se o entrave existente em relação a descrição típica do crime de quadrilha ou bando, que exigia como elemento subjetivo específico que a associação se voltasse à prática de crimes e não contravenções penais.
A Lei n. 12.694/2012, porém, eliminou aquela possibilidade, na medida em que a existência da organização criminosa foi condicionada à “prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional” (art. 2º).
A nova lei (12.850/2013), por um lado, parece haver reconhecido o equívoco cometido, uma vez que, ao tratar do meio de obtenção de vantagem de qualquer natureza para efeito de caracterização da organização criminosa, substituiu o termo “crime” por “infração penal”. Contudo, neutralizou totalmente o efeito positivo daquela mudança ao fixar como requisito constitutivo essencial “crime cuja pena máxima seja superior a 4 (quatro) anos”.
Assim o fazendo, deixou novamente de lado infrações penais que funcionam como verdadeiros ventres irradiadores de atividades ilícitas de alta nocividade social como, por exemplo, o jogo do bicho, a exploração dos jogos de azar (vídeos bingos e caça-níqueis), bem como crimes cuja pena máxima não ultrapasse 4 (quatro) anos (ex. Fraude em licitações). Nesses casos, ainda que presentes todos os demais elementos constitutivos do conceito, não será possível enquadrar a associação como uma organização criminosa, estando seus integrantes, portanto, imunes à incidência dos novos instrumentos de combate referidos pela Lei e, logicamente, das penas previstas para o delito instituído pelo seu art. 2º. Dito de outro modo, tais organismos continuarão se aproveitando das fraquezas estruturais do sistema penal.
As exceções ao limite penológico previstas na Lei n. 12.850/2013 se restringem às infrações de caráter transnacional que, no entanto, pelo maior desvalor da conduta, naturalmente já são sancionadas com penas que ultrapassam aquele quantum. De qualquer modo, atento aos compromissos internacionais de repressão ao crime organizado, incluiu o legislador expressamente no âmbito de aplicação da nova legislação: a) infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; b) as organizações terroristas internacionais, reconhecidas segundo as normas de direito internacional, por foro do qual o Brasil faça parte, cujos atos de suporte ao terrorismo, bem como os atos preparatórios ou de execução de atos terroristas, ocorram ou possam ocorrer em território nacional[10].
Não convence o argumento de que o limite fixado (pena máxima superior a 4 anos) se justifica em face do quantum estabelecido para o acesso à prisão preventiva (art. 313, inc. I, CPP), muito menos a circunstância de que a Convenção das Nações Unidas Contra o Crime Organizado entende como “infração grave” aquela cuja pena privativa de liberdade tenha máximo não inferior a 4 (quatro) anos. Como afirmado alhures, o Tratado de Palermo se reporta exclusivamente a infrações penais de natureza transnacional, ou seja, que possuam um nexo de internacionalidade. Reportando-se a infrações cuja repercussão transcende as fronteiras nacionais, é natural que tenha estabelecido aquele parâmetro, sem contar a presunção de que as leis locais obedeçam um critério mínimo de proporcionalidade, o que, sabemos, não é o nosso caso. Insista-se que o legislador nacional foi além, exigindo que a pena dos crimes ultrapasse 4 (quatro) anos. De manifesta improcedência também se apresenta o argumento de que o quantum foi obtido a fim de garantir-se a harmonia do sistema punitivo em decorrência do limite estabelecido como requisito de admissibilidade da prisão preventiva (art. 313, inc. I, CPP). Está-se a confundir a gravidade da infração penal, mensurada a partir da pena para ela prevista em tipo penal incriminador, com o desvalor dessa conduta e o grau de sua reprovabilidade quando utilizada como meio para o atingimento da finalidade específica de uma associação. Tratam-se de fenômenos distintos, cujo prius lógico é inconfundível.
O deficit de proporcionalidade da exigência quantitativa mais se evidencia quando se lança um olhar sobre o art. 2º da Lei n. 12.850/2013, que tipificou o crime de organização criminosa, estabelecendo que a pena de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, será aplicada “sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas”. Como se vê, para falar-se em organização criminosa exige-se que tenha ela sido constituída com finalidade de obter vantagem de qualquer natureza “mediante a prática de infrações penais cujas penas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional”, mas, uma vez formada, entende-se adequado, necessário e razoável, que seus integrantes sofram, cumulativamente, a penalidade correspondente à contravenção penal ou crimes de pena inferior a 4 (quatro) anos.
Não é preciso maior esforço exegético, talvez só o pé na realidade, para se concluir que até mesmo as contravenções penais funcionam como verdadeiras molas propulsoras na construção de uma organização criminosa. Na prática, já se antevê que esse afrouxamento legal implicará na blindagem de grupos criminosos que possuem estrutura hiearquizada e apresentam divisão funcional de atividades, mas que são constituídos com o objetivo de obter vantagens ilícitas mediante a prática de contravenções penais ou crimes cuja pena máxima não sejam superiores a 4 (quatro) anos.
A propósito, prescreve o artigo 2º da Lei n. 12.850/2013:
“Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa. Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas”.
Cuida-se de crime que atenta contra a paz pública, a coletividade, tendo como interesse protegido ainda o sentimento de segurança pública. Uma vez que, como já observado, exige-se um mínimo de 4 (quatro) agentes para que se possa falar em organização criminosa, é crime de concurso necessário (coletivo, de convergência ou plurissubjetivo).
É crime de perigo comum, abstrato, de modo que não há necessidade de se provar, no caso concreto, que a coletividade ficou exposta a perigo com a organização criminosa, consumando-se independentemente da prática de qualquer delito. Em outros termos, são independentes do delito de organização criminosa as ações concretas realizadas pelos membros da organização criminosa. O desvalor da conduta se afere pela potencialidade lesiva a bens jurídicos protegidos. Também representa perigo para os bens jurídicos decorrentes das ofensas programadas que seus componentes propõem realizar e, neste particular, configuram delitos de perigo concreto. Podem ser qualificados como delitos de perigo hipotético ou potencial, também chamados de perigo abstrato-concreto ou delitos de aptidão, onde não se tipifica em sentido próprio um resultado concreto de perigo, mas um comportamento idôneo para produzir perigo para o bem jurídico protegido. Nesses casos, a situação de perigo concreto não é elementar do tipo, mas sim a idoneidade do comportamento realizado para produzir o resultado.[11]
O crime é vago, pois tem como sujeito passivo toda a coletividade, inclusive pelo fato de tutelar bens jurídicos de natureza difusa ou coletiva.
Uma vez formada a organização criminosa, consumado estará o delito, de modo que o abandono por algum de seus componentes não o exclui, muito menos constitui desistência voluntária. Ostenta ainda caráter permanente, vez que a consumação se potrai ao longo do tempo, isto é, a situação de ilicitude decorrente da sua formação se mantém a partir do ingresso do agente, renovando-se continuamente.
O elemento subjetivo é o dolo - vontade livre, consciente e dirigida ao fim de promover, constituir, financiar ou integrar organização criminosa. Não há necessidade de contato pessoal nem unidade de lugar. Não se olvide ainda que à caracterização da organização criminosa exige-se o fim especial de agir consistente na obtenção de vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional. Logo, caso o objetivo visado pelo grupo seja concretizado através de outro meio que não a prática de infrações penais, não será possível cogitar-se de organização criminosa.
Trata-se de crime de conduta plurinuclear, de conteúdo variado ou tipo misto alternativo, sendo dotado de vários núcleos, em que o tipo penal faz referência a várias modalidades da ação. Delito de forma vinculada alternativa, cujas ações incriminadas são: promover, constituir, financiar ou integrar direta ou indiretamente, organização criminosa. O agente, portanto, promove, constitui, financia ou integra organização criminosa. O núcleo Promover tem o sentido de criar, impulsionar, ocasionar, realizar, levar a efeito, dar causa. Constituir significa estabelecer, formar, trazer à existência. Financiar é prover recursos, custear, fornecer fundos e, por fim, integrar, no sentido de incorporar-se, fazer parte, incluir-se. De ver-se que qualquer destas condutas pode ser realizada de modo pessoal ou por interposta pessoa, direta ou indiretamente.
Evidentemente que a prática, num mesmo contexto fático, de mais de um dos verbos do tipo não implica em concurso de crimes, havendo, porém, pluralidade criminosa na hipótese de contextos distintos (ex. O agente pertence a duas organizações criminosas).
O preceito secundário da norma penal incriminadora prevê pena de 3 (três) a 8 (oito) anos, além de multa, tudo sem prejuízo das penas correspondentes às infrações penais que forem praticadas. Na hipótese de emprego de arma de fogo na atuação da organização criminosa, as penas serão aumentadas até a metade, causa de aumento de pena que se justifica pela maior temibilidade e periculosidade apresentada pelos seus componentes. A utilização de arma de fogo por qualquer membro da organização criminosa evidencia a maior periculosidade da organização criminosa, justificando o acréscimo em relação a pena de todos os seus integrantes. O legislador ainda estabeleceu o agravamento da pena para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente atos de execução (art. 2º, § 3º). Atento o legislador, neste particular, para a característica das organizações criminosas, cuja estruturação é caracterizada pela divisão de tarefas, onde cada integrante mantém vínculo constante e hierarquizado a partir da cúpula. Assim, obedecendo a ação de qualquer integrante a uma verdadeira cadeia de comando, natural que aquele que exerce a liderança, individual ou coletiva, deve ser mais gravemente responsabilizado.[12]
Estabeleceu ainda o legislador causa de aumento de pena (de 1/6 a 2/3) nas seguintes hipóteses: a) participação de criança ou adolescente; b) concurso de funcionário público, valendo-se a organização dessa condição para a prática de infração penal; c) o produto ou proveito da infração penal destinar-se, no todo ou em parte, ao exterior; d) conexão com outras organizações criminosas independentes; e) transnacionalidade da organização. Em todas, justifica-se o acréscimo legal em face da maior reprovabilidade da conduta.
Alusivamente ao concurso de funcionário público, contudo, pecou o legislador ao mencionar “valendo-se a organização criminosa dessa condição para a prática de infração penal”. Ocorre que, ao mencionar expressamente, “para prática de infração penal”, certamente será sustentada que a sua incidência depende da efetiva prática de algum crime programado pela organização, não sendo suficiente para justificar o aumento de pena a imputação da prática do art. 2º da Lei n. 12.850/2012, ainda que haja comprovação de que o funcionário público tenha sido recrutado pela organização criminosa justamente em razão de sua condição funcional. Estaria a exigir-se, portanto, que a organização criminosa tenha se utilizado das facilidades decorrentes da sua função na prática de alguma infração penal específica.
Ainda a respeito da atuação do funcionário público junto à organização criminosa, estabeleceu a lei a possibilidade do juiz determinar seu afastamento cautelar do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à investigação ou instrução processual.
A suspensão do exercício de função pública durante o curso de investigação ou processo criminal já havia sido prevista pela Lei n. 12.403/2011, que alterou dispositivos do Código de Processo Penal. Prevê o artigo 319, inciso VI, do Código de Processo Penal, como medida alternativa à prisão nos casos em que à infração penal for prevista pena privativa de liberdade, a “suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais”.
A nova Lei de Crime Organizado permite o afastamento cautelar do próprio cargo, emprego ou função pública, não tratando a medida como alternativa à prisão provisória. De fato, em relação à delinquência de menor nocividade, é comum que aquela medida seja capaz de afastar a necessidade da medida extrema. Porém, em se tratando de crime organizado, raramente referida providência será apta a, uma só vez, garantir a aplicação da lei penal e debelar o risco de reiteração criminosa.
Desse modo, sendo possível, dentro de um juízo de cognição sumária e não exauriente, identificar indícios de que o funcionário público integra a organização criminosa, cabível será a aplicação da medida de afastamento cautelar prevista no art. 2º, § 5º, da Lei n. 12.850/2013, ainda que não se tenha elementos de convicção que permitam afirmar que a organização criminosa se aproveitou daquela condição para a prática de alguma infração, fator que condiciona o aumento de pena previsto no § 4º, inc. II. A medida, no entanto, somente poderá ser aviada diante da demonstração de sua necessidade para o desenrolar da investigação ou instrução criminal, exigindo-se, portanto, material empírico idôneo capaz de revelar a verossimilhança da alegação, sendo insuficiente simples especulação ou conjecturas.
Como efeito extrapenal da condenação definitiva, impôe-se-lhe a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo, bem como a interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena (art. 2º, § 6º).
Entendo que se trata de efeito genérico e automático, na medida em que o dispositivo textualmente afirma “A condenação com trânsito em julgado acarretará ao funcionário público (...).” Sendo assim, independe de manifestação expressa a respeito na sentença.[13]
Para tanto, tem-se como requisito tão-somente que o funcionário público seja condenado pelo crime do art. 2º da Lei n. 12.850/2013, isto é, que tenha ele promovido, constituído, financiado ou integrado, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa. A incidência destes efeitos da condenação não estão condicionados à aplicação da causa de aumento de pena prevista no § 4º, inc. II, daquele dispositivo legal. Portanto, ainda quando não restar provado que as facilidades decorrentes do cargo, função, emprego ou mandato eletivo, tenham sido aproveitadas pela organização criminosa, incidirá aquele efeito da sentença condenatória transitada em julgado. De ver-se que, ao contrário do disposto no art. 92, inc. I, a, do Código Penal, que prevê similar efeito específico da condenação, o art. 2º, § 5º, da Lei n. 12.850/2013, não faz qualquer alusão expressa a que o crime tenha sido praticado com violação ao dever para com a administração pública. É suficiente que venha a ser condenado pelo crime de organização criminosa (art. 2º, caput).
Finalizando o primeiro Capítulo, prescreve o § 7º, do art. 2º, da Lei n. 12.850/2013 que, havendo indícios de participação de policial nos crimes de que trata esta Lei, a Corregedoria de Polícia instaurará inquérito policial e comunicará ao Ministério Público, que designará membro para acompanhar o feito até a sua conclusão.
A condução de inquérito policial que apura crime envolvendo organização criminosa em relação a qual há indício de participação de policial civil deve mesmo ser instaurado, instruído e concluído, no âmbito da Corregedoria de Polícia. A medida é oportuna, uma vez que dificulta a interferência do investigado na apuração dos fatos. Sendo a investigação realizada junto a sua unidade policial ou mesmo em outra Delegacia de Polícia, dada a relação de subordinação dos agentes policiais envolvidos na operação ou no próprio inquérito policial, facilmente poderia obter informações privilegiadas, frustrar a obtenção de provas, embaraçando a investigação. Não seria lógico que o legislador, prevendo medidas operacionais que exigem grau elevadíssimo de sigilo, como a infiltração policial, permitisse que o inquérito policial fosse conduzido nos domínios do investigado.
Não se alegue, porém, que o dispositivo legal citado tenha conferido exclusividade à Polícia para a investigação de policiais envolvidos com o crime organizado. A norma deve ser interpretada pelo que nela se contém, sendo princípio elementar de hermenêutica jurídica aquele segundo o qual não se presumem, na lei, palavras inúteis - verba cum effectu sunt accipienda[14]. O dispositivo sob análise se refere expressamente à “inquérito policial” e não à “investigação criminal”. Portanto, somente uma leitura comprometida com interesses corporativos pode sugerir a intelecção de que, nessas hipóteses, o inquérito policial figura como instrumento exclusivo de apuração.
De mais a mais, fácil é perceber que essa leitura trairia o próprio sentido teleológico da norma, inserida que se encontra em sistema que implementa medidas de combate ao crime organizado. Portanto, não faz o menor sentido falar-se em exclusividade da investigação através do inquérito policial[15]. Embaraçar a investigação do Ministério Público em crimes desta natureza, campo seguramente mais fértil para a sua intervenção direta, a par de sua inconstitucionalidade, representaria não só um retrocesso inigualável, como um rasteiro golpe à força cidadã que, em nome da democracia, recentemente, sepultou a PEC 37.
Oportuno o expressivo dizer do Ministro Marco Aurélio, “Toda e qualquer interpretação consubstancia ato de vontade, devendo o intérprete considerar o objetivo da norma. Descabe a fixação de alcance de modo a prejudicar aquele que a norma almeja proteger.”[16]
Em suma, louvável a cautela da lei em exigir que a instauração do inquérito policial nessas hipóteses deverá ficar a cargo da Corregedoria de Polícia, com a obrigatória cientificação do Ministério Público, que designará membro para acompanhar o feito até a sua conclusão, a fim de que possa exercer o controle sobre a atividade investigatória correspondente.
[1] Acerca da distinção entre criminalidade organizada, organização criminosa e crime organizado, vide: PRADO, Luiz Regis. CASTRO, Bruna Azevedo de. Crime organizado e sistema jurídico brasileiro: a questão da conformação típica. In Revista dos Tribunais n. 98, págs 418/420.
[2] HC n. 69.694/SP. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura.
[3] FRANCO, Alberto Silva. O difícil processo de tipificação. In Boletim IBCCrim n. 21, p. 5. Ainda sobre as características do crime organizado, vide: CONSERINO, Carrio Roberto. Crime Organizado e Institutos Correlatos (Org. Clever Rodolfo Carvalho Vasconcelos e Levy Emanuel Magno). São Paulo: Atlas, 2011, págs. 13/14; SZNICK, Valdir. Crime Organizado: comentários. São Paulo: Ed. LEUD, 1997, págs. 17/25; GOMES, Luis Flávio Gomes e CERVINI, Raúl. Crime organizado: enfoques criminológico, jurídico e político-criminal.São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2ª. Ed., 1997, págs. 92/98; SEQUEIRA. Carlos Antônio Guimarães de. Crime Organizado: aspectos nacionais e internacionais. Revista Brasileira de Ciências Criminais, 1996, págs. 261/270; SILVA, Ivan Luiz da. Crime Organizado: caracterização criminológica e jurídica. Revistas dos Tribunais, 861/461-462; FERRO, Ana Luiza Almeida. Reflexões sobre o crime organizado e as organizações criminosas. Revista dos Tribunais 860/463-465; HASSEMER, Winfried. Limites del estado de derecho para el combate contra la criminalidad organizada: tesis y razones. Revista Brasileira de Ciências Criminais n. 23, págs. 25/30; SANTOS, Cláudia Maria Cruz. O Crime de Colarinho Branco (Da origem do conceito e sua relevância criminológica à questão da desigualdade na administração da justiça penal). In Boletim da Faculdade de Direito, Studia Jurídica 56. Coimbra: Coimbra Ed., 2001, págs. 85/86; RODRÍGUEZ, Laura Zúñiga. Criminalidad Organizada, Derecho Penal Y Sociedad. Apuentes para el análisis, in El Desafío de la Criminalidad Organizada, Org. Nieves Sanz Mulas, XVIII Congresso Universitario de Derecho Penal. Granada: Ed. Comares, 2006, p. 43. MONTALVO, José Antonio Choclán. La Organizacióncriminal – Tratamiento penal y processual, Cuadernos“Luis Jiménez de Asúa”.Madrid: Ed. Dykinson, 2000, p. 9; GODINHO, Jorge Alexandre Fernandes. Do crime de “branqueamento” de capitais – Introdução e Tipicidade. Coimbra: Almedina, 2001, p. 34; VIRGOLINI, Julio E. S. E SLOKAR, Alejandro W. (orgs.). Ensayos sobre crimen organizado y sistema de justicia. Buenos Aires: Depalma, 2001, págs. 121/122.
[4] Ratificado pelo Brasil através do Decreto Legislativo n. 231/2003, e inserida no ordenamento jurídico por meio do Decreto n. 5.015/2004.
[5] Dentre outros: HC n. 163.422/MG, Rel. Min. Jorge Mussi; RHC n. 29.126/MS, Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira; HC n. 162.957/MG, Rel. Min. OG Fernandes; HC n. 150.729/SP, Rel. Min. Laurita Vaz.
[6] HC n. 96.007/SP, Rel. Min. Marco Aurélio. Registre-se que a matéria foi revolvida por ocasião do julgamento do rumoroso caso do “mensalão” (Ação Penal n. 470/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa) e, malgrado alguns votos discrepantes, confirmou-se o descabimento da internalização da Convenção de Palermo para fins de tipificação penal.
[7] A respeito: MOREIRA, Rômulo de Andrade. A nova Lei de organização Criminosa – Lei n. 12.850/2013. Disponível em: <http://atualidadesdodireito.com.br/romulomoreira/2013/08/12/a-nova-lei-de-organização-criminosa-lei-no-12-8502013/>
[8] BITENCOURT, Cezar Roberto. Primeiras reflexões sobre organização criminosa. Disponível em: <http://atualidadesdodireito.com.br/cezarbitencourt/2013/09/05/primeiras-reflexoes-sobre-organização-criminosa/>
[9] É o que prevê a legislação criminal de países mais experientes no enfrentamento do fenômeno, como Itália (art. 416 bis Códice Penale) e Espanha. Esta última, define organização criminosa como “la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas.” (art. 570 bis - LO 5/2010, de 22/6/2010).
[10] Note-se, no entanto, que não se pode confundir crime organizado com terrorismo. Apesar da relação simbiótica entre estes dois fenômenos criminais, suas causas e objetivos são distintos, assim como os métodos necessários para sua repressão.
[11] Trata-se de categoria que supera os problemas de legitimidade que os delitos abstratos puros vem enfrentando. Com a técnica dos delitos de perigo abstracto-concreto se consegue enriquecer materialmente os delitos de perigo abstrato e estabelecer certos filtros valorativos relacionados com a proteção de bens jurídicos. A respeito, vide: SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Del Derecho abstracto al Derecho real. La pena estatal: significado y finalidad (traducción y estudio preliminar de M. Cancio Meliá y B. Feijóo Sánchez), Thomson-Civitas, Madrid, 2006; CEREZO MIR José. Los delitos de Peligro Abstracto en el ámbito del derecho penal del riesgo. RDPC n. 10, 2002, págs. 47/72. SÁNCHES, Bernardo Feijoo. Seguridad Colectiva y peligro abstracto. Sobre la normativización del peligro. Disponível em: <http://molins-silva.com/madrid/pubs/FEIJOO_5.pdf>
[12] Não obstante, oportuno é mencionar que as estruturas das organizações criminosas não obedecem a um padrão uniforme, homogêneo, mas variam de acordo com a origem, as atividades realizadas e, sobretudo, o grau de desenvolvimento alcançado. Desta forma, há organizações que atingem um nível de hierarquização estrutural mais alto e de maior complexidade, com alta centralização de poder e gestão. Porém, modernamente, destacam-se as associações criminosas de estrutura mais flexível, de direção coletiva ou descentralizada, que buscam adaptar-se a esquemas corporativos horizontais (PRADO, Luiz Regis, e CASTRO, Bruna Azevedo de, ob. Cit., p. 420).
[13] A respeito do crime de tortura, a Lei n. 9.455/97 contempla disposição legal similar: “A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada” (art. 1º, § 5º). A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem sido enfática em proclamar que a condenação por crime de tortura acarreta, como efeito extrapenal automático da sentença condenatória, a perda do cargo, função ou emprego público, não sendo necessária fundamentação concreta para sua aplicação (HC n. 47.846/MG, Rel. Ministro Og Fernandes; HC n. 89752/SP, Rel. Min. OG Fernandes; HC n. 95.335/DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima; HC n. 134.218/GO, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho).
[14] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 8. Ed., ed. Forense, 1995, p. 250.
[15] Oportuno recordar das razões lançadas ao veto ao § 3º, do art. 2º, da Lei n. 12.830/2013, que se referia à condução do inquérito policial pelo delegado de polícia “de acordo com seu livre convencimento técnico-jurídico”. A Mensagem n. 251, de 20 de junho de 2013, pontificou que a referência “poderia sugerir conflito com as atribuições investigativas de outras instituições, previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Desta forma, é preciso buscar uma solução redacional que assegure as prerrogativas funcionais dos delegados de policias e a conveniência harmoniosa entre as instituições responsáveis pela persecução penal.”
[16] Agr. Reg. Agr. Instr. N. 218668